החלטה בתיק ע"מ 1522/12

א.      החלטת בימ"ש קמא וטענות הצדדים

כתב האישום שהוגש נגד המשיב מייחס לו עבירה של זריקת אבנים לעבר כלי תחבורה נוסעים, ונטען בו כי ביום 21/02/12, המשיב נטל חלק ביחד עם אחרים, ביידוי מסיבי של אבנים, חלקי בלוקים וסלעים, לעבר כלי רכב ישראליים שנסעו בכביש 60 ליד בית אומר. כתוצאה מכך נפגעו 4 כלי רכב אזרחיים, אשר באחד מהם נופצה השמשה הקדמית, ובכל הרכבים נפגעו השמשות ונגרמו נזקי פח רבים. בימ"ש קמא דחה את בקשת התביעה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים, והורה על שחרורו בתנאים מגבילים.

השופט הנכבד קמא ציין בהחלטתו כי נפלו פגמים שונים בחקירתו של המשיב ובחקירת העדים המפלילים, ובין היתר נפגעה זכות ההיוועצות שלו, ולכן משקלה של האמרה שבה הודה בעבירות המיוחסות לו מוגבל, וכך גם משקלן של העדויות המפלילות. נוכח האמור הגיע בימ"ש למסקנה כי הפגמים הללו מכרסמים בראיות, ולכן הורה כאמור על שחרורו בתנאים מגבילים.

על כך עוררת התביעה. לטענת התביעה, טעה בימ"ש קמא כאשר קבע כי אין די בראיות שבידי התביעה, כדי להצדיק את המשך מעצרו של המשיב. התובע טוען כי גם אם נפלו פגמים בחקירה, אין בהם כדי לכרסם בראיות, והואיל ויש ראיות לכאורה לאשמתו של המשיב, וקיימות גם עילות למעצרו, יש להורות על מעצרו עד תום ההליכים. לעומת זאת, הסנגור טוען כי צדק בימ"ש קמא בהחלטתו ואין מקום להתערב בה.

ב.      בחינת הראיות

שקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בחומר החקירה. המשיב עצמו מסר שתי אמרות ביום 12/03/12, האחת בשעה 10:34, ובה הכחיש כל מעורבות באירוע של יידוי אבנים. במאמר מוסגר אציין כי החוקר רשם בתחילת האמרה כי החשד הוא יידוי אבנים ביום 21/03/12, ומדובר כמובן בטעות גלויה על פניה, וברור שהכוונה ליום 21/02/12. האמרה השנייה נגבתה סמוך לאחר מכן, החל מהשעה 11:25, ובה הודה המשיב כי יידה אבנים, ביחד עם אחרים, ביום שלישי שבו התקיימה הפגנה בעקבות שביתת הרעב של העציר המנהלי עדנאן חאדר. המשיב אף זיהה עצמו בתמונה של מיידי האבנים באותו אירוע, וציין כי אינו מכיר את יתר מיידי האבנים. בשתי האמרות שהאזנתי לדקות הראשונות של כל אחת מהן בעזרתו של מתורגמן בית המשפט, הובהרה למשיב זכותו להיוועץ בעו"ד, אולם לא נאמר שזכותו לא לומר דבר. עם זאת, נאמר כי אם לא ידבר, זה יכול לחזק את הראיות נגדו.

בימ"ש קמא ציין בהחלטתו באותיות מודגשות, כי אין תיעוד בנוגע לנסיבות שהובילו אותו לחזו בו מהכחשתו ולהודות, אולם תיעוד כזה קיים בזכ"ד של החוקר יונה מזרחי, עד תביעה 1, ממועד החקירה, ובו  מציין החוקר כי בין שתי החקירות התקיים מפגש אקראי בין המשיב ובין עד תביעה 4 שהפליל אותו, בעת שהמשיב הלך לשירותים, ובעקבות אותו מפגש החליט המשיב להודות. השופט הנכבד קמא לא התייחס לאותו זכ"ד, שככל הנראה נעלם מעיניו. בכל אופן, מתברר כי יש בחומר החקירה אמרה,  שבה המשיב מודה במפורש כי יידה אבנים לעבר כלי רכב ישראליים שעברו בכביש הסמוך למקום מגוריו, והוא אף מזהה עצמו בתמונה שמתעדת את האירוע.

עד תביעה 4 (להלן גם מוהאב) מסר אף הוא שתי אמרות ביום 12/03/12, שהראשונה שבהן בשעה 07:00, והשנייה בשעה 12:45. העד מסר אמרה שלישית ביום 14/03/12 בשעה 17:50. אגב, השופט הנכבד קמא לא דק פורתא, כאשר ציין בהחלטתו כי המשיב ומוהאב נעצרו ביום 07/03/12, שהרי האמרות הראשונות של שניהם נגבו בבוקרו של יום 12/03/12, והמעצרים בוצעו במהלך הלילה, שעות אחדות קודם לכן. בכל אופן, על פני הדברים, בכל האמרות נמסרה לעד זכותו להיוועץ עם עו"ד, וכן זכותו שלא לומר דבר, כפי שהוקלד (בשתי האמרות הראשונות) או נרשם (באמרה השלישית), בתחילת כל אחת מהאמרות, לאחר רישום מהות החשדות, והעד אף חתם בסמוך לכך. לא אכחד כי בתחילה אף התקשיתי להבין מדוע ציין השופט קמא כי העד מוהאב לא הועמד על זכויותיו בשתי האמרות הראשונות, כאשר דברים מפורשים בעניין זה נרשמו כאמור בשתי האמרות, בדומה למה שנרשם בכתב ידו של החוקר באמרה השלישית, אשר הניח את דעתו של בית המשפט.

עם זאת, לאחר שבקשתי ממתורגמן בית המשפט לתרגם עבורי את ראשית החקירה בכל אחת מהאמרות, מצאתי אף אני כי יש בעיה בהסברת הזכויות לעד, לפחות ביחס לאמרה הראשונה, אשר משום מה רק אותה ניתן לשמוע, בקלטת שנמצאת בחומר החקירה, ואכן לא נשמעה בראשית החקירה אמירה של החוקר אודות זכותו של העד להיוועץ בעו"ד, הגם שהדברים נרשמו באמרה, והעד אף חתם בסמוך. נוכח זאת, הלכתי בדרכו של השופט קמא, והנחתי אף אני כי קושי דומה קיים גם באמרה השנייה, ואילו באמרה השלישית, שנגבתה במקום אחר ובמועד אחר, העד הוזהר כראוי, וניתנו לו כל זכויותיו. אף על פי כן, הגעתי למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בימ"ש קמא, באשר למשקל הכולל של אמרותיו, בכל הנוגע להפללתו של המשיב , כפי שאפרט בהמשך.

בכל אופן, באמרותיו העד מתאר כיצד נטל חלק באירוע של יידוי אבנים המוני לעבר כלי רכב ישראליים שעברו בכביש הראשי (כביש 60) בסמוך לכפר בית אומר שבו הוא מתגורר. באמרה הראשונה העד מזהה בין היתר אנשים בסרטון שמוצג לו, ואחד מהם מזוהה בשם אחמד עיסא בחר. באמרה השנייה מוצגת לעד תמונה שסומנה ס"ח/1, וגם בה מזהה העד את אותו אחמד בחר, כמי שנמצא רביעי מימין באותה תמונה. כאמור לעיל, בזכ"ד מאותו יום, מציין עד תביעה 1, כי העד ביקש ללכת לשירותים, ובדרכו הוא ראה את המשיב ממתין בחוץ, וציין כי הוא אותו אחמד בחר שעליו סיפר בחקירתו. כשהחוקר ציין כי שמו של זה שהמתין בחוץ הוא צליבי, השיב העד כי הוא מכיר אותו בשם בחר.

באמרה השלישית, שנגבתה במקום אחר ובזמן אחר, חוקר אחר, עד תביעה 3, מתעד מפגש שהתקיים לפני גביית האמרה, בין מוהאב ובין המשיב, ומוהאב שוב זיהה את המשיב בשם אחמד עיסא בחר, ואישר באמרה כי הוא מכיר את המשיב בשם זה. למעלה מן הצורך אציין בהקשר זה כי לעניות דעתי אכן קיים דמיון בין המשיב, כפי שנראה באולם הדיונים בעת הדיון בערר, ובין הדמות מס' 4 בתמונה ס"ח 1, אשר זוהתה כמשיב גם ע"י מוהאב, וגם ע"י המשיב עצמו.  

ג.       משמעותם של פגמים בחקירה בשלב המעצר

כאמור לעיל, אכן נפלו פגמים מסוימים בחקירה, הן בגביית אמרותיו של המשיב, שלא הוזהר במפורש על זכותו שלא לומר דבר, והן בגביית אמרותיו של עד תביעה 4, שלא נמסרה לו בעל פה זכותו להיוועץ בעו"ד בשתי האמרות הראשונות שנגבו ממנו. פגם נוסף היה בכך שהחוקרים לא אפשרו לעורך דינו של המשיב, שהתקשר למשטרה, לשוחח עם המשיב קודם חקירתו. השאלה היא האם פגמים אלו, מכרסמים בראיות במידה שיש בה כדי להצדיק את שחרורו של המשיב ממעצר בתנאים מגבילים, כפי שקבע בימ"ש קמא. אומר כבר עתה כי עמדתי בעניין זה שונה מעמדתו של בימ"ש קמא. להלן אבאר את הדברים.

ההלכה היא שלא כל פגם בחקירה יוצר פגם גנטי  בראיות, וצריך לבחון את הפגמים בחקירה, אל מול תמונת הראיות הכוללת, ובשים לב למכלול הנסיבות. כך נוסחה ההלכה בסוגיה זו בעניין קאסם:

"...לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה, ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד. העניין מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט על-פי אופיה של הפגיעה בזכות היסוד, אם אמנם נפגעה, חומרת הפגיעה והאינטרסים הציבוריים העומדים מנגד, על-פי מכלול נסיבות העניין..." (ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 642, עמ' 653-654).

דברים דומים נאמרו בעניין אלקאדר, שבו נמצא כי נפלו בחקירה פגמים דומים לאלה שנפלו במקרה שלפנינו: "... גם בכל הנוגע לאי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך דין, אין בגין מחדל זה כשלעצמו כדי לפסול בהכרח קבילותה של הראיה ואף כאן תעשה בחינת הדברים בכל מקרה לגופו ולאור נסיבות העניין..." (ע"פ 7758/04 בדר עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 710, עמ' 723).

על רקע האמור, נבחן את הנסיבות שלפנינו. כאמור, המשיב לא הוזהר בע"פ על זכותו שלא לומר דבר, ואף סירב לחתום על האזהרה שבנוסח המודפס, שמופיעה גם בשפה הערבית. מדובר אכן בפגם בחקירה, אולם נראה לי כי בנסיבות המיוחדות של המשיב, שיש לו ניסיון חקירתי מהזמן האחרון, הפגם אינו חמור כל כך, מפני שהמשיב נחקר כבר לפני חודשים אחדים ביחס למעורבותו באירוע אחר, ובימ"ש זה הורה לשחררו, לאחר שמצא כי לא הוזהר כראוי (ע"מ 2431,2432,2433/11). ניתן אפוא להניח שהמשיב היה מודע לזכויותיו כנחקר, אף שאין בכך כדי לרפא את הפגם שנפל בחקירתו.

אשר לפגם בזכות ההיוועצות  של המשיב, אני סבור כי יש להבחין בין מקרה שבו נחקר מבקש להיוועץ בעורך דין, ומבוקשו אינו ניתן לו, ובין מקרה שבו עורך דין מבקש להיפגש עם נחקר, והמשטרה מעכבת מפגש כזה. במקרים מהסוג הראשון יש פגיעה קשה בזכות ההיוועצות, שמכרסמת גם במשקלה של האמרה. בעיה דומה התעוררה בחקירה קודמת של המשיב, ולכן הורה בימ"ש זה בהחלטה הקודמת שנזכרה לעיל, לאחר שעמד גם על החולשה בראיות, לשחרר את המשיב ביחד עם נאשם נוסף בפרשה, בתנאים מגבילים.

לעומת זאת, במקרה שלפנינו המשיב היה מודע היטב לזכותו להיוועץ בעורך דין, ולא ביקש לממש זכות זו קודם חקירתו. המשטרה אמנם נהגה שלא כדין כאשר עיכבה קיומה של היוועצות טלפונית שהתבקשה ביוזמת עורך הדין, אולם בנסיבות כאלה, כאשר היוזמה להיוועצות לא באה מהמשיב, נראה כי הפגיעה בזכות ההיוועצות מצומצמת יותר, מפני שאין בה את אותו מימד של פגיעה ברצונו החופשי של נחקר, שקיימת כאשר הוא מבקש להיוועץ בעורך דין ואינו נענה.